Velayet Kavramı

Genel anlamda velayet; ergin olmayan şahısların (18 yaşından küçükler) ve hâkim tarafından kısıtlanan ergin çocukların bakım ve eğitimlerinin sağlanması amacıyla anne ve babaya tanınmış hak ve ödevleri ifade eder. Velayete ilişkin genel düzenleme Türk Medeni Kanunu 335 - 351’inci maddeleri arasında yer almaktadır. Evlilik birliği devam ederken ortak velayetin kural, tek başına velayetin istisna olduğu; tarafların boşanması halinde ise tek başına velayetin kural, ortak velayetin istisna olduğu TMK m. 336’da belirtilmiştir.

Milletlerarası anlaşma ile kanun hükümleri arasında farklı hükümlerin bulunması halinde milletlerarası anlaşma hükümlerinin esas alınacağı Anayasanın 90’ıncı maddesinde belirtilmiştir. Ortak velayet düzenlemesi de uluslararası bir anlaşmanın TBMM tarafından bir Kanunla uygun görülmesi nedeniyle Anayasa madde 90 hükmüne göre yürürlüğe girmiştir.

Aşağıda yer verilen Yargıtay kararında da bahsi geçtiği üzere 6684 sayılı Kanun kapsamında ortak velayet 11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’ye Ek 7 No’lu Protokolün 5’inci maddesinin kabulüyle artık mümkün hale gelmiştir. Bu kapsamda uygulamada boşluk bulunan ve bu haliyle mağduriyete yol açan bir düzenlemenin zımni olarak ortadan kaldırıldığı görülmektedir.

Yargıtay’ın ortak velayete ilişkin ilk kararından sonra Aile Mahkemeleri ve Bölge Adliye Mahkemelerinde ortak velayete ilişkin çok sayıda karar verildiği görülmektedir. Örneğin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi, E. 2017/121 K.2017/601 T.10.05.2017 sayılı kararında “..çocuğun güvenine ve üstün yararına aykırı olduğuna dair dava dosyasında herhangi bir iddia ve delil bulunmaması da gözetilerek çocuğun üstün yararı gereğince ortak velayete hükmedilmesi gerektiği..” şeklinde hüküm kurmuştur.  

6684 sayılı Kanun’dan sonra velayete ilişkin şu açıklamaları yapmak mümkündür:

Koşullar uygun ise talep halinde ortak velayet asıldır. Bu kapsamda Aile Hâkimi velayeti niçin ortak verdiğini yahut vermediğini açıklamak zorundadır. Şayet velayet ana ya da babanın ikisine de verilmeyip vasi atanması için ihbarda bulunulmuş ise bu hususun da gerekçesi mutlaka açıklanmalıdır.

6684 sayılı Kanun’dan sonra ortak velayet talebinde bulunanlar çocuğun üstün yararı gözetilmek kaydıyla bu husus için karar tarihi ne olursa olsun hükmü bu sebeple istinaf ya da temyiz edebilecektir. Kesinleşmiş velayet kararları için Aile Mahkemesinde "Velayetin Değiştirilmesi Davası" açılabilecektir. Yalnız dikkat edilmesi gereken husus idrak çağındaki çocuğun velayetin ortak verilmesine ilişkin düşüncesi ile gerektiğinde uzman görüşünün alınması gerektiğidir. Aksi halde ortak velayet çocuğun üstün yararına uygun değilse ortak velayet düzenlemesi yapılmayacaktır.

Ortak Velayet Düzenlemesinde Kişisel İlişki Nasıl Olacaktır?

Çocuk fiilen ana ya da babadan hangisinin yanında kalıyorsa diğeri ile kişisel ilişki kurulması gerekir. Çocuk belirli aralıklarla hem ana hem baba yanında kalıyorsa bu kapsamda da diğeri ile kişisel ilişki kurulması gerekmektedir. Kişisel ilişki konusunda çocuğun üstün yararı her zaman dikkate alınmalı, bu ilişkinin şekli ve süresi konusunda idrak çağındaki çocuğun görüşü de mutlaka alınmalıdır.

Ortak Velayet Düzenlemesinde Nafaka

Ortak velayet düzenlemesinde ana ve baba çocuğun giderlerine kural olarak eşit şekilde katılacaktır. Aile hâkimi çocuğu fiilen yanında bulunduran ana ya da babaya diğerinin çocuğun giderlerine uygun ve nafaka yükümlüsünün ekonomik gücüne göre payı oranında iştirak nafakası vermesini re'sen kararlaştıracaktır. İştirak nafakası konusunda talep bulunmuyor ise nafaka verilmeyecektir. Çocuk dönemsel olarak ana ya da babada kalacaksa miktar ve yükümlülük bu hususa göre belirlenecektir.

Anlaşmalı Boşanma Davasında Ortak Velayet

Eşler anlaşma protokolünde velayetin ortak olarak kullanılacağı hususunu düzenleyebilirler. Ortak velayet gönüllülük esasına dayandığından boşanma protokolünde taraflardan biri tek başına velayet istiyorsa ortak velayet kararının verilmemesi gerekir. Ancak anlaşmalı boşanma davasında çocuğun üstün yararına uygun olduğu için Aile Hâkiminin velayetin ortak kullanılmasına yönelik önerisi eşler tarafından reddedilirse davaya kendiliğinden çekişmeli boşanma davası olarak devam edilecektir.

Sonuç

Ülkemizde velayete ilişkin uzun yıllar uygulanan Kanun hükümleri nedeniyle boşanma davasında çocuğun velayeti taraflardan birine bırakılmakta, diğer eş için çocuk yönünden nafaka yükümlülüğü getirilmekte, bu vesileyle de velayet kendisine bırakılan taraf velayeti tek başına üstlenmekte idi. Hal böyle olunca velayet kendisine bırakılmayan taraf çocuğunun bakımı, eğitim ve öğretimi gibi alanlarda söz sahibi olamamakta idi. Bununla birlikte sıkça karşılaşıldığı üzere velayet kendisine bırakılan taraf kişisel ilişki bağlamında çocuğun diğer tarafla görüşmesini engellemeye çalıştığından icra kanalı ile çocuk alma müessesesi gündeme gelmekte, bu durum da özellikle çocuğun psikolojisini olumsuz etkilemekte idi. 6284 sayılı Kanun sonrası ortak velayetin Türk Hukukunda uygulanabilir olduğu kabul edildikten sonra bu uygulamaların azalacağı öngörülmektedir. Ortak velayet müessesesi ile anne ve baba çocuğun bakımı, eğitimi ve öğretimi konusunda birlikte söz sahibi olabilecek, bu vesileyle anne babalık duyguları daha çok tatmin olabilecektir. Her şeyden önce unutulmaması gereken husus, ortak velayete karar verilirken çocuğun üstün yararının gözetilmesi gerektiğidir.

Makalemizde bahsi geçen Yargıtay kararı:

T.C.

Y A R G I TA Y

2. Hukuk Dairesi

ESAS NO: 2016/15771

KARAR NO:2017/1737

Y A R G I T A Y İ L A M I

İNCELENEN KARARIN:

MAHKEMESİ : Didim(Yenihisar) 1. Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi

TARİHİ : 09/02/2016

NUMARASI : 2012/371-2016/46

DAVACI : …….

DAVALI : ……..

DAVA TÜRÜ : Velayet

TEMYİZ EDEN : Davacı

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı baba tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Taraflar İngiliz vatandaşıdır. Davacı baba, evlilik dışı doğan 24/10/2003 doğumlu ortak çocuk ……’un velayetinin anne ve babaya verilmek suretiyle, velayetin ortak düzenlenmesini istemiştir.

Mahkemece özetle; tarafların milli hukukuna göre evlilik dışı doğan çocuklar açısından ortak velayet düzenlemesi mümkün ise de ortak velayet düzenlenmesinin Türk kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tâbidir. Ancak ana, baba ve çocuğun müşterek millî hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk, bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır. (MÖHUK m. 17/1).

Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır. (MÖHUK m.5/1).

Somut olayda çözülmesi gereken uyuşmazlık, "ortak velayet" düzenlenmesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığının belirlenmesine yöneliktir.

Bu bağlamda öncelikle iç hukukumuzdaki yasal düzenlemelere bakmak gerekir. İç hukukumuzda konumuzla ilgili yasal düzenlemeler aşağıdaki gibidir.

Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.

Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır(TMK m. 182/1-2).

Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz.

Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velayeti altında kalırlar(TMK m. 335).

Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar.

Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir.

Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir"(TMK m.336).

Ana ve baba evli değilse velâyet anaya aittir.

Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmışsa hâkim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velâyeti babaya verir(TMK m.337).

Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan "11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol", 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 Nolu Protokol'ün 5. maddesine göre, "Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir".

Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son).

İç hukukla ilgili yasal düzenlemeye baktıktan sonra "kamu düzeni" (ordre puplic) kavramı üzerinde durmak uyuşmazlığın çözümü için yararlı olacaktır.

Kamu düzeninin bütün özelliklerini ifade edecek tam bir tarifini yapmak kolay değildir. Genel bir tanımla; "Kamu düzeni kuralları, bir memlekettte kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin tümüdür". Bu genel çerçeve içerisinde kamu düzeni kuralları bir toplumun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kurallar olarak açıklanabilir. (Prof. Dr.Aysel Çelikel-Prof.Dr. B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk 1l.bası-sayfa:149 ).

Genel olarak; hukuk sisteminin toplumsal kalkınmayı hedefleyen ve kişisel hak ve özgürlükleri koruyan temel prensipleri, anayasanın temel ilkeleri ve toplumda cari olan örf-âdet ve ahlak telakkileri, kamu düzenini temsil eden değerler olarak ifade edilebilir ve bu değerlerle açık bir şekilde uyuşmayan yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün kamu düzenine aykırı sayılarak uygulanmayacağı söylenebilir. Yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün somut olayda tatbiki ile ortaya çıkaracağı sonuç, yukarıda belirtilen temel ilke ve değerler karşısında da tahammül edilmez bir durum yaratmakta ise, yabancı hukukun kamu düzenini açıkça ihlal ettiğinden bahisle yabancı hukuk uygulanmaz. Burada, yabancı hukukun tatbikini engelleyen kamu düzeninin "menfî etkisi"nden bahsedilir. Kamu düzeni kavramı geniş, muğlâk, izafî ve değişkendir(Prof.Dr.Cemal Şanlı-Doç.Dr.Emre Esen- Yrd.Doç.İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk-4.Bası-sayfa: 72-73-78).

Türk hukukunda kamu düzeni (ordre puplic, amme intizamı) yabancı hukukun tatbikini önleyen istisnaî bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtilâfı kaidelerimizce yetkilendirilen yabancı hukuk ülkenin kamu düzenine "açıkça" aykırılık teşkil etmemesi şartıyla tatbik olunma imkânına sahiptir(MÖHUK m.5). Şu halde, kamu düzeni bizim için kanunlar ihtilâfı hukukuna ait tek taraflı bir "bağlanma kaidesi" değildir. Aksine kanunlar ihtilâfı kaidemizin gösterdiği yabancı hukuk nizamının tatbiki prensibinin bir istisnasıdır(Prof.Ergin Nomer-Prof.Cemal Şanlı, Devletler Hususî Hukuk, 18.bası-sayfa:l59)

"...Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır" (10.02.2012 tarih ve 2010/1 E, 2012/1 K.saylı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).

Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde "ORTAK VELAYET" DÜZENLENMESİNİN, TÜRK KAMU DÜZENİNE "AÇIKÇA" AYKIRI OLDUĞUNU YA DA TÜRK TOPLUMUNUN TEMEL YAPISI VE TEMEL ÇIKARLARINI İHLAL ETTİĞİNİ SÖYLEMEK MÜMKÜN DEĞİLDİR.

O halde mahkemece, MÖHUK m. 17/1 gereğince, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete ilişkin düzenlemeler dikkate alınarak, işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek "ortak velayet" istemine ilişkin davayla ilgili bir karar vermek gerekirken, istemin Türk kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 20.02.2017 (Pzt.)

* Hüküm sevgi ile verilmeli, fakat sevgiden hareketle verilmemelidir.