- ANA SAYFA
- HAKKIMIZDA
- FALİYET ALANLARIMIZ
-
KARARLAR
- Evlilik Vaadiyle Dolandırıcılık Beraat K
- Faturaya Dayalı İcra Takibi Faturanın Te
- Delil Avansı Gider Avansı Farkı Delil Av
- Çift ölüm aylığı bağlanıp bağlanamayacağ
- Yaralamalı trafik kazasında uzamış ceza
- Şirketi Temsil Yetkisi Sona Erdiği Halde
- Borçlu Adına Düzenlenen ve Tedavülü Mümk
- 3. Haciz İhbarnamesine Karşı Açılacak Me
- Tüketici Hakem Heyetine Müracaat Olmadan
- Anlaşmalı Boşanma Davasından Dönme Gerek
-
MAKALELER
- İcra Dairesi ile Yapılan Yazışmalarda Mu
- HACZEDİLMEZLİK BAĞLAMINDA HALİNE MÜNASİP
- İŞVERENİN EŞİNİ KENDİ İŞ YERİNDEN SİGORT
- ORTAK VELAYET
- KASTEN ÖLDÜRMEYE TEŞEBBÜS İLE YARALAMA S
- ANLAŞMALI BOŞANMA PROTOKOLÜ ve DAVA DİLE
- MAL KAÇIRMA AMAÇLI YAPILAN MUVAZAALI DEV
- Anlaşmalı Boşanma Davası
- Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru
- Trafik Kazalarında Maddi Tazminat
- KANUN ve MEVZUAT
-
MERAK EDİLENLER
- Açılan Davada Karşı Tarafa Ulaşılamaması
- Mahkeme Kararının Kesinleşmesi Sonucu Ya
- Dava Sonuçlanınca Hakkımı Doğrudan Alabi
- Dava Masrafların İadesi Mümkün müdür?
- Dava Açmak Masraflı mıdır?
- Dava Açmadan Önce Bilinmesi Gerekenler
- Dava Açarken Para Yatıracak mıyım?
- Yurt dışında/şehir dışında yaşıyorum. Da
- Telefonda Danışmanlık Alabilir miyim?
- Barodan Avukat Nasıl Talep Edilir?
- VEKALETNAME
- İLETİŞİM
Velayet
Kavramı
Genel anlamda velayet;
ergin olmayan şahısların (18 yaşından küçükler) ve hâkim tarafından kısıtlanan
ergin çocukların bakım ve eğitimlerinin sağlanması amacıyla anne ve babaya
tanınmış hak ve ödevleri ifade eder. Velayete ilişkin genel düzenleme Türk
Medeni Kanunu 335 - 351’inci maddeleri arasında yer almaktadır. Evlilik birliği
devam ederken ortak velayetin kural, tek başına velayetin istisna olduğu;
tarafların boşanması halinde ise tek başına velayetin kural, ortak velayetin
istisna olduğu TMK m. 336’da belirtilmiştir.
Milletlerarası anlaşma
ile kanun hükümleri arasında farklı hükümlerin bulunması halinde milletlerarası
anlaşma hükümlerinin esas alınacağı Anayasanın 90’ıncı maddesinde
belirtilmiştir. Ortak velayet düzenlemesi de uluslararası bir anlaşmanın TBMM
tarafından bir Kanunla uygun görülmesi nedeniyle Anayasa madde 90 hükmüne göre
yürürlüğe girmiştir.
Aşağıda yer verilen
Yargıtay kararında da bahsi geçtiği üzere 6684 sayılı Kanun kapsamında ortak
velayet 11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri
Korumaya Dair Sözleşme’ye Ek 7 No’lu Protokolün 5’inci maddesinin kabulüyle artık
mümkün hale gelmiştir. Bu kapsamda uygulamada boşluk bulunan ve bu haliyle
mağduriyete yol açan bir düzenlemenin zımni olarak ortadan kaldırıldığı
görülmektedir.
Yargıtay’ın ortak
velayete ilişkin ilk kararından sonra Aile Mahkemeleri ve Bölge Adliye
Mahkemelerinde ortak velayete ilişkin çok sayıda karar verildiği görülmektedir.
Örneğin Ankara Bölge
Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi, E. 2017/121 K.2017/601 T.10.05.2017 sayılı
kararında “..çocuğun güvenine ve üstün
yararına aykırı olduğuna dair dava dosyasında herhangi bir iddia ve delil
bulunmaması da gözetilerek çocuğun üstün yararı gereğince ortak velayete
hükmedilmesi gerektiği..” şeklinde hüküm kurmuştur.
6684
sayılı Kanun’dan sonra velayete ilişkin şu açıklamaları yapmak mümkündür:
Koşullar uygun ise talep
halinde ortak velayet asıldır. Bu kapsamda Aile Hâkimi velayeti niçin ortak
verdiğini yahut vermediğini açıklamak zorundadır. Şayet velayet ana ya da
babanın ikisine de verilmeyip vasi atanması için ihbarda bulunulmuş ise bu
hususun da gerekçesi mutlaka açıklanmalıdır.
6684 sayılı Kanun’dan
sonra ortak velayet talebinde bulunanlar çocuğun üstün yararı gözetilmek
kaydıyla bu husus için karar tarihi ne olursa olsun hükmü bu sebeple istinaf ya
da temyiz edebilecektir. Kesinleşmiş velayet kararları için Aile Mahkemesinde "Velayetin
Değiştirilmesi Davası" açılabilecektir. Yalnız dikkat edilmesi gereken husus idrak çağındaki çocuğun
velayetin ortak verilmesine ilişkin düşüncesi ile gerektiğinde uzman görüşünün
alınması gerektiğidir. Aksi halde ortak velayet çocuğun üstün yararına
uygun değilse ortak velayet düzenlemesi yapılmayacaktır.
Ortak
Velayet Düzenlemesinde Kişisel İlişki Nasıl Olacaktır?
Çocuk fiilen ana ya da
babadan hangisinin yanında kalıyorsa diğeri ile kişisel ilişki kurulması
gerekir. Çocuk belirli aralıklarla hem ana hem baba yanında kalıyorsa bu kapsamda
da diğeri ile kişisel ilişki kurulması gerekmektedir. Kişisel ilişki konusunda çocuğun
üstün yararı her zaman dikkate alınmalı, bu ilişkinin şekli ve süresi konusunda
idrak çağındaki çocuğun görüşü de mutlaka alınmalıdır.
Ortak
Velayet Düzenlemesinde Nafaka
Ortak velayet
düzenlemesinde ana ve baba çocuğun giderlerine kural olarak eşit şekilde
katılacaktır. Aile hâkimi çocuğu fiilen yanında bulunduran ana ya da babaya
diğerinin çocuğun giderlerine uygun ve nafaka yükümlüsünün ekonomik gücüne göre
payı oranında iştirak nafakası vermesini re'sen kararlaştıracaktır. İştirak nafakası
konusunda talep bulunmuyor ise nafaka verilmeyecektir. Çocuk dönemsel olarak
ana ya da babada kalacaksa miktar ve yükümlülük bu hususa göre belirlenecektir.
Anlaşmalı
Boşanma Davasında Ortak Velayet
Eşler anlaşma protokolünde
velayetin ortak olarak kullanılacağı hususunu düzenleyebilirler. Ortak velayet
gönüllülük esasına dayandığından boşanma protokolünde taraflardan biri tek
başına velayet istiyorsa ortak velayet kararının verilmemesi gerekir. Ancak anlaşmalı
boşanma davasında çocuğun üstün yararına uygun olduğu için Aile Hâkiminin velayetin
ortak kullanılmasına yönelik önerisi eşler tarafından reddedilirse davaya
kendiliğinden çekişmeli boşanma davası olarak devam edilecektir.
Sonuç
Ülkemizde velayete
ilişkin uzun yıllar uygulanan Kanun hükümleri nedeniyle boşanma davasında
çocuğun velayeti taraflardan birine bırakılmakta, diğer eş için çocuk yönünden
nafaka yükümlülüğü getirilmekte, bu vesileyle de velayet kendisine bırakılan
taraf velayeti tek başına üstlenmekte idi. Hal böyle olunca velayet kendisine
bırakılmayan taraf çocuğunun bakımı, eğitim ve öğretimi gibi alanlarda söz
sahibi olamamakta idi. Bununla birlikte sıkça karşılaşıldığı üzere velayet
kendisine bırakılan taraf kişisel ilişki bağlamında çocuğun diğer tarafla
görüşmesini engellemeye çalıştığından icra kanalı ile çocuk alma müessesesi
gündeme gelmekte, bu durum da özellikle çocuğun psikolojisini olumsuz
etkilemekte idi. 6284 sayılı Kanun sonrası ortak velayetin Türk Hukukunda uygulanabilir
olduğu kabul edildikten sonra bu uygulamaların azalacağı öngörülmektedir. Ortak
velayet müessesesi ile anne ve baba çocuğun bakımı, eğitimi ve öğretimi
konusunda birlikte söz sahibi olabilecek, bu vesileyle anne babalık duyguları
daha çok tatmin olabilecektir. Her şeyden önce unutulmaması gereken husus,
ortak velayete karar verilirken çocuğun üstün yararının gözetilmesi
gerektiğidir.
Makalemizde bahsi
geçen Yargıtay kararı:
T.C.
Y A R G I TA Y
2. Hukuk Dairesi
ESAS NO: 2016/15771
KARAR NO:2017/1737
Y A R G I T A Y İ L
A M I
İNCELENEN KARARIN:
MAHKEMESİ : Didim(Yenihisar) 1.
Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi
TARİHİ : 09/02/2016
NUMARASI : 2012/371-2016/46
DAVACI : …….
DAVALI : ……..
DAVA TÜRÜ : Velayet
TEMYİZ EDEN : Davacı
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli
mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı baba
tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Taraflar İngiliz vatandaşıdır. Davacı baba, evlilik dışı doğan
24/10/2003 doğumlu ortak çocuk ……’un velayetinin anne ve babaya verilmek
suretiyle, velayetin ortak
düzenlenmesini istemiştir.
Mahkemece özetle; tarafların milli hukukuna göre evlilik dışı doğan
çocuklar açısından ortak velayet düzenlemesi mümkün ise de ortak velayet düzenlenmesinin Türk kamu düzenine aykırı olduğu
gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tâbidir. Ancak ana, baba
ve çocuğun müşterek millî hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk,
bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır. (MÖHUK m. 17/1).
Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu
düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen
hâllerde, Türk hukuku uygulanır. (MÖHUK m.5/1).
Somut olayda
çözülmesi gereken uyuşmazlık, "ortak velayet" düzenlenmesinin Türk
kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığının belirlenmesine yöneliktir.
Bu bağlamda öncelikle iç hukukumuzdaki yasal düzenlemelere bakmak
gerekir. İç hukukumuzda konumuzla ilgili yasal düzenlemeler aşağıdaki gibidir.
Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve
babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının
düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel
ilişkilerini düzenler.
Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel
ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk
bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine
gücü oranında katılmak zorundadır(TMK m. 182/1-2).
Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal sebep
olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz.
Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da
ana ve babanın velayeti altında kalırlar(TMK m. 335).
Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar.
Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim,
velâyeti eşlerden birine verebilir.
Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada
ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir"(TMK m.336).
Ana ve baba evli değilse velâyet anaya aittir.
Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmışsa
hâkim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velâyeti babaya verir(TMK
m.337).
Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan "11
Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair
Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol", 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun
bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç
hukukumuz halini almıştır. Ek 7 Nolu Protokol'ün 5. maddesine göre,
"Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi
halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk
niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin
çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir".
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun
hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa
Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve
özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı
hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma
hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son).
İç hukukla ilgili yasal düzenlemeye baktıktan sonra "kamu
düzeni" (ordre puplic) kavramı üzerinde durmak uyuşmazlığın çözümü için
yararlı olacaktır.
Kamu düzeninin bütün özelliklerini ifade edecek tam bir tarifini
yapmak kolay değildir. Genel bir tanımla; "Kamu düzeni kuralları, bir
memlekettte kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini
ve fertler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kaidelerine uygunluğu
temine yarayan müessese ve kaidelerin tümüdür". Bu genel çerçeve
içerisinde kamu düzeni kuralları bir toplumun temel yapısı ve temel çıkarlarını
koruyan kurallar olarak açıklanabilir. (Prof. Dr.Aysel Çelikel-Prof.Dr. B.
Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk 1l.bası-sayfa:149 ).
Genel olarak; hukuk sisteminin toplumsal kalkınmayı hedefleyen ve
kişisel hak ve özgürlükleri koruyan temel prensipleri, anayasanın temel
ilkeleri ve toplumda cari olan örf-âdet ve ahlak telakkileri, kamu düzenini
temsil eden değerler olarak ifade edilebilir ve bu değerlerle açık bir şekilde
uyuşmayan yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün kamu düzenine aykırı
sayılarak uygulanmayacağı söylenebilir. Yabancı hukukun veya yabancı hukuk
hükmünün somut olayda tatbiki ile ortaya çıkaracağı sonuç, yukarıda belirtilen
temel ilke ve değerler karşısında da tahammül edilmez bir durum yaratmakta ise,
yabancı hukukun kamu düzenini açıkça ihlal ettiğinden bahisle yabancı hukuk
uygulanmaz. Burada, yabancı hukukun tatbikini engelleyen kamu düzeninin
"menfî etkisi"nden bahsedilir. Kamu düzeni kavramı geniş, muğlâk,
izafî ve değişkendir(Prof.Dr.Cemal Şanlı-Doç.Dr.Emre Esen- Yrd.Doç.İnci
Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk-4.Bası-sayfa: 72-73-78).
Türk hukukunda kamu düzeni (ordre puplic, amme intizamı) yabancı
hukukun tatbikini önleyen istisnaî bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtilâfı
kaidelerimizce yetkilendirilen yabancı hukuk ülkenin kamu düzenine
"açıkça" aykırılık teşkil etmemesi şartıyla tatbik olunma imkânına
sahiptir(MÖHUK m.5). Şu halde, kamu düzeni bizim için kanunlar ihtilâfı
hukukuna ait tek taraflı bir "bağlanma kaidesi" değildir. Aksine kanunlar
ihtilâfı kaidemizin gösterdiği yabancı hukuk nizamının tatbiki prensibinin bir
istisnasıdır(Prof.Ergin Nomer-Prof.Cemal Şanlı, Devletler Hususî Hukuk,
18.bası-sayfa:l59)
"...Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da
Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı
kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı
ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı
bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak
anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk
siyasetine, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda
geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların
ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve
ekonomik rejimine bakmak olmalıdır" (10.02.2012 tarih ve 2010/1 E, 2012/1
K.saylı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).
Yukarıda değinilen
iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay
değerlendirildiğinde "ORTAK VELAYET" DÜZENLENMESİNİN, TÜRK KAMU
DÜZENİNE "AÇIKÇA" AYKIRI OLDUĞUNU YA DA TÜRK TOPLUMUNUN TEMEL YAPISI
VE TEMEL ÇIKARLARINI İHLAL ETTİĞİNİ SÖYLEMEK MÜMKÜN DEĞİLDİR.
O halde mahkemece, MÖHUK m. 17/1 gereğince, İngiliz vatandaşı olan
tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete ilişkin düzenlemeler dikkate
alınarak, işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek
"ortak velayet" istemine ilişkin davayla ilgili bir karar vermek
gerekirken, istemin Türk kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle,
yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz edilen
hükmün yukarıda açıklanan sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer temyiz
itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının
istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15
gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.
20.02.2017 (Pzt.)
* Hüküm
sevgi ile verilmeli, fakat sevgiden hareketle verilmemelidir.